美國第九巡迴上訴法院判決：
出版社未經授權且未為轉化使用攝影師風景照片，不構成著作權的合理使用

【資料來源：USCOURTS官網】

當事人：McGUCKEN v. PUB OCEAN LTD.

案號：No. 21-55854

裁判日期：2022.8.3

n   事實摘要

1.          原告McGUCKEN於2019年3月在美國內華達州乾旱大盆地內的死亡谷（Death Valley）拍攝了一系列照片，當時死亡谷剛下過雨，在原本的沙漠地面留下了一個十英里左右的淺湖，天氣放晴後，湖面倒映群山和天空，形成一幅天然美景，McGUCKEN捕捉了這短暫的美麗，從不同角度拍攝並編輯了一系列照片，上傳IG。後來有幾個網站（SF Gate, the Daily Mail, the National Parks Conservation Association, Smithsonian Magazine…等）取得McGUCKEN授權，在報導死亡谷短暫湖景的文章中引用了McGUCKEN的照片；但被告PUB OCEAN LTD.未徵詢亦未取得授權就直接使用照片，因廣告收入在一年中得到6,815.66美金的利潤。

2.          被告PUB OCEAN LTD.是一家英國的數位出版商，網站內容包括旅行、歷史、流行文化等。2019.4.15被告在網站上發表了一篇文章，標題是「A Massive Lake Has Just Materialized In The Middle Of One Of The Driest Places On Earth.」這篇文章共有28張照片，其中用了原告12張照片，文章內容大略是描述這類短暫的湖泊是如何形成的，也提到McGUCKEN是如何拍攝的，而McGUCKEN的照片是被用在文章中專門討論湖泊的部分，全文重點不是文字而是照片，文字只是簡單寫「沙漠約佔地球陸地面積的三分之一」、「地球上最乾燥的地方是南美洲的Atacama沙漠」…這類的敘述，以及一些有關死亡谷的資料。整篇文章是以一系列照片為主軸，照片下方有小標題的文字說明。

3.          原告向加州中區地方法院（the Central District of California）提起著作權侵權訴訟，並對被告主張的「合理使用」提出簡易判決的動議，地方法院作出了簡易判決，認為被告有權依法用「合理使用」進行抗辯。

n   本案爭點：被告使用原告照片是否屬於「合理使用」（Fair Use）？

ü   何謂「合理使用」？

合理使用是一種正面的抗辯，針對著作權人主張被侵權時使用。一般而言，著作權會受到合理使用的限制，非著作權人以特定方式使用著作權，例如：批評、評論、新聞報導、教學、學術交流、研究用途，這些目的可能被視為合理使用。合理使用並沒有一定的界線，判斷是否為合理使用，有四個要素：

(1)       使用的性質和目的，包括使用方式是否具商業目的或非營利的教育目的：

法院通常會著重在使用方式是否「另有目的」，也就是要判斷著作權作品的使用是否為原始作品增添了新的表現形式或意義，或者只是複製了原始著作權作品而已。這裡主要在判斷使用是否為「商業目的」，及使用是否有「轉化性/變革性」（transformative）；如果屬非商業目的，比較有可能是合理使用；如果著作權作品使用有添加新事物的用途，具有其他目的或不同的特徵，且作品的原始用途不能取代，就可能具有轉化性而可以主張合理使用。

(2)       受著作權保護作品的性質：

使用以事實所創作作品中的內容，會比使用完全想像虛構作品中的內容更容易主張合理使用。這還涉及受著作權保護作品是否已經出版或發表，如果未發表，那麼就不太可能主張是合理使用。

(3)       所使用部分佔整個著作權作品的比例：

如果使用的數量和受著作權保護的作品相比比例很小，那有利於被認定是合理使用，如果使用的是作品的「核心」，那麼就算用的比例很低，也可能會被認定不是合理使用。

(4)       使用方式對著作權作品的潛在市場或價值所造成的影響：

如果使用會侵害著作權人的當前或潛在市場，那麼就可能不被認為是合理使用。

n   美國第九巡迴上訴法院判決：被告不構成「合理使用」

1.          先判斷被告使用攝影著作是否有「轉化性/變革性」，如果新作品有經過大量轉化使用，那麼就算有商業目的，也可能構成合理使用。單純傳達事實資訊，對原來的著作作品不會有更進一步添加新的用途，也不會具有新的特徵，那麼使用就會被視為是對原來作品的固有價值「搭便車」。例如，使用音樂表演的影片加以剪輯來實現其「內在娛樂價值」，並沒有任何轉化性/變革性（using video clips of musical performances for their "intrinsic entertainment value" was not transformative.」，就不能主張合理使用。

本案被告以「清晰的視覺記錄」（clear, visual recording）的方式，沒有任何轉化地使用了原告真實記錄湖泊的照片，而被告文章主題the "Massive Lake" that "Materialized" in Death Valley，文章從頭到尾都是在討論湖泊，所涉及的每個主題，從死亡谷到物種超級綻放（superbloom），都跟湖泊有關，這篇文章並沒有以新的或其他不同的方式呈現原告的照片，而是將照片使用於和原告完全相同的「描繪湖泊」（depict the lake）的目的。

被告也沒有透過把照片嵌入文章的作法有意義地轉換照片，只是添加資訊之類的標題不一定會改變受著作權保護的作品（adding informative captions does not necessarily transform copyrighted works.）。事實上，被告只是每三到四句話插入一張照片，文章的每個部份和旁邊出現的照片頂多只有一個鬆散的主題，原告的湖泊照片在文章裡像是一種視覺的填充物（it essentially uses the photos as visual "filler"），用這種方式使用原告的湖泊照片，根本不具轉化性。

為了達到具有轉化性的目的，著作作品使用者必須有更明顯的表達變化，例如：在搜索引擎中使用照片的縮圖，把圖像轉化為具有把用戶導引到資料來源的指針（transforms the image into a pointer directing a user to a source of information.）。舉例來說，一部關於搖滾樂團的音樂劇，轉化為「紀念樂隊職業生涯中的重要時刻」而非僅是「為了其自身的娛樂價值」之目的，來加以剪輯樂團表演的影片，就可以構成合理使用。如果是八卦雜誌在曝光婚禮時使用了名人祕密婚禮的私人照片，並沒有對其賦予更進一步的用途或轉化，只是單純使用照片作為一種清晰的視覺記錄，這樣就不是合理使用。

被告主張在文章中使用原告的湖泊照片已構成轉化使用，因為文章段落從各種不同角度切入，所以文章討論的內容相關主題的探討比原告死亡谷湖泊照片本身更廣泛。法院顯然不認同被告的說法，而認為被告只是把照片拿來說明死亡湖出現的短暫湖泊，缺乏任何轉化性的特徵。

2.          關於受著作權保護作品的性質，這個要素在整體合理使用衡平考量中並非最重要，只要考慮這作品的創造性程度以及是否已經發表即可。本案原告的湖泊照片很有創意，是許多藝術和技術的共同產物，雖然原告已經在IG和網路上發表過，但被告未經授權使用不一定是合理使用。

3.          被告主張整篇文章用了28張照片，只用了原告照片12張，所使用部分佔整個著作權作品的比例很小，所以可以構成合理使用。然而，法律規定的是將「使用的部分」和「受著作權保護的作品整體」來加以比較，而不是拿「使用的部分」和「侵權作品」來加以比較；也不得因侵權作品沒有實質性的內容就認為不構成侵權行為。

被告使用原告的照片，每一張都是將原告照片「百分之百完全使用」。被告廣泛使用原告的湖泊照片，允許複製的程度視使用目的和特性而有所不同，而這就又繞回第一個要素的討論範圍。既然被告無法提出一個轉化性的目的，可以證明使用原告任何一張湖泊照片是合理的，那就更遑論用12張了。

4.          被告主張其使用幾乎沒有直接證明對原告著作權作品有造成實際的市場或價值損害，但原告主張如果這類未經授權的使用變得越來越廣泛，難保不會對受著作權保護作品的潛在市場產生不利影響。法院認同原告的說法，如果以廣泛不受限制的方式讓其他人未經授權就可以使用原告作品，那麼可能會摧毀原告的作品市場；當侵權作品與獲授權作品的類型相同時，侵權作品可能會破壞衍生品市場。

我們可以這麼說，被告的文章是原告湖泊照片和其授權者市場的替代品，任何喜歡原告湖泊照片的人也會喜歡被告的文章，因為被告這篇文章中包含了原告高品質的複製品，所不同的只有很少的文字敘述。對某些消費者來說，被告的文章甚至比單獨蒐集原告的湖泊照片或其他沒有照片的短篇文章更好，因此，如果允許被告成立合理使用，可能會破壞原告作品市場。所以被告的使用不成立合理使用。

綜上所述，4個判斷合理使用的要素，都不利於被告，所以美國第九巡迴上訴法院撤銷了地方法院的簡易判決，認為被告不構成「合理使用」，指示地方法院針對「合理使用」問題對原告作出部分簡易判決，並發回進一步訴訟程序。

*判決全文請參見https://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2022/08/03/21-55854.pdf