中國大陸
銷售假冒註冊商標的商品案中
有關非法經營數額的認定

【資料來源：人民法院報】

案號：(2018)浙0324刑初18號（浙江省永嘉縣人民法院）

ü   裁判要旨

「以假賣真」型售假案，銷售假冒註冊商標的商品罪系典型數額犯。非法經營數額如何認定，直接影響到該類案件的定罪量刑。

ü   事實摘要

2017年3至4月，被告人余某未經太平鳥公司許可，在永嘉縣A地經營管理淘寶店鋪，銷售貼有假冒「PEACEBIRD」太平鳥註冊商標的服裝，還將A地用作退貨存放地，同時租賃B地作為倉庫。經查，餘某在淘寶上的銷售金額達5萬餘元，A地被查貨值達人民幣（以下同）5萬餘元，B地被查貨值達29萬餘元。

ü   裁判

浙江省永嘉縣人民法院認為：余某銷售明知是假冒註冊商標的商品，其行為已構成銷售假冒註冊商標的商品罪。鑒於本案有犯罪未遂、坦白等情節，決定對余某減輕處罰。故判決：余某犯銷售假冒註冊商標的商品罪，判處有期徒刑二年四個月，並處罰金20萬元。並將涉案的假冒太平鳥服裝等物，均予以沒收。

宣判後，被告人余某上訴後又申請撤回上訴，溫州市中級人民法院審查後認為，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，量刑適當，故作出准許撤回上訴的裁定，現該案已經生效。

ü   評析

通過對案情的歸納整理，認為本案「非法經營數額」的認定中存在四個焦點問題：

1.　貼有假冒「PEACEBIRD」註冊商標但樣式不同的服飾是否應計入犯罪數額問題。本案中，被查獲的假冒太平鳥服飾分為兩類，一類是樣式和商標均與正品無差別的服飾，另一類為貼有假冒商標但樣式與正品不同的服飾。前者當然屬於假冒的太平鳥服飾，對於後者的認定問題，則應綜合判斷。一是判斷是否系「相同的註冊商標」。「PEACEBIRD」商標系文字商標，其註冊人為太平鳥公司，有效期至2024年6月13日。余某銷售的假冒太平鳥服裝上均印有「PEACEBIRD」商標標識，與太平鳥公司的註冊商標標識比對，兩者字體、字母完全相同，在視覺上基本無差別，足以對公眾產生誤導，屬相同商標。二是判斷是否屬於「同一種商品」。太平鳥公司核定使用商品為服裝類等，而本案中第二類假冒服飾雖然樣式不同，但根據《商標註冊用商品和服務國際分類表》劃分同屬服飾類商品，應當認定為在同一種商品上使用與註冊商標相同商標的商品，相應貨值應計入犯罪總額。

2.　「刷單」銷量是否應計入犯罪數額的問題。網路銷售平臺經常存在經營者為增加人氣而進行「刷單」（編按：假訂單）的行為，被告人對「刷單」行為和金額供詞一致，並提供合理證據的，對於該部分銷售金額應予以扣除。本案中，余某始終供詞一致，稱有2.5萬元左右的刷單金額，並提供了網路刷單平臺及快遞空包網的登錄帳號和密碼，經審查核實，確實是余某本人交易行為，對該部分刷單金額在犯罪總數額中已予以扣除。

3.　銷售金額和未銷售貨值金額的認定規則問題。《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條進一步規定了認定「非法經營數額」的具體方法，還確立了認定貨值的先後順序，即按照「實際銷售價格——標價或實際銷售平均價格——被侵權產品的市場中間價格」依次認定，較好體現了法律設置的層次性和梯度性。而本案的假冒服飾由已成功銷售、退貨和待銷售三部分組成，非法經營數額的確定需精細推敲。已銷售金額應考慮到本案淘寶店鋪常有優惠5元等活動，以已確認收貨服飾的實際銷售價格計算，金額已達5萬餘元。同時，根據餘某供述，已退貨的服飾在A地簡單處理後將等待二次銷售。雖然本案待銷售假冒服飾標價與正品價格一致，但本案實際銷售平均價格低於正品價格，故根據有利於被告人原則認定，退貨的服飾和待銷售的服飾均按照實際銷售平均價格，即一件T恤90元、一條褲子150元左右等計算，A地被查退貨貨值達5萬餘元，B地被查待銷售貨值達29萬餘元。

4.　本案的犯罪形態和罰金的判處問題。針對司法實務中存在的已銷售和未銷售情形並存，犯罪形態認定難問題，《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條做出了細緻的指引。而本案中銷售金額達到數額較大（5萬元以上）標準，未銷售貨值金額達到數額巨大（25萬元以上）的標準，銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度，應在處罰較重的法定刑內處罰，即在三年以上七年以下有期徒刑並處罰金幅度內量刑。同時因尚未銷售貨值金額在15萬元以上，已構成犯罪未遂，結合余某有坦白情節，可對其減輕處罰，同時因本案非法經營數額較大，應對其從嚴掌握從輕幅度，遂作出上述判決。同時，根據《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第4條規定，罰金數額一般在違法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法經營數額的50%以上1倍以下確定。本案非法經營的總數額為39萬，同時綜合考慮本案犯罪持續時間、被告人的經濟履行能力，對餘某附科的罰金刑最終確定為人民幣20萬元。

ü   相關法條

l　　侵害商標權罪：侵犯商標罪是指從事工商活動的法人或公民違反商標管理法規，不經註冊商標所有人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，而且獲取的非法利益數額較大或者有其他嚴重情節的犯罪。（中國大陸對侵犯商標權構成犯罪的行為及其處罰規定在刑法第213條至215條）

l　　侵犯商標權罪的類型

1.　　單純破壞商標管理制度的行為，如以未註冊商標冒充註冊商標或以欺詐方法進行商標註冊的行為；

2.　　侵犯他人商標專用權的行為。

l　　侵犯商標權罪的相關條文（共3條）：

1.　　刑法第213條「假冒註冊商標罪」：指違反國家商標管理法規，未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。

2.　　刑法第214條「銷售假冒註冊商標的商品罪」：銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的行為。

【司法解釋】：銷售明知是假冒註冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬於刑法第二百一十四條規定的「數額較大」，應當以銷售假冒註冊商標的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。

銷售金額在二十五萬元以上的，屬於刑法第二百一十四條規定的「數額巨大」，應當以銷售假冒註冊商標的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

3.　　刑法第215條「非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識罪」：指企事業單位和個人，明知某一商標是他人已經註冊的，仍故意進行偽造和擅自製造、情節嚴重的行為。

偽造、擅自製造註冊商標標識罪，是指偽造、擅自製造他人註冊商標標識，情節嚴重的行為。該罪犯罪構成的客觀方面要求行為人必須具有偽造、擅自製造他人註冊商標標識，並且情節嚴重的行為。商標標識，是指在商品上或者在商品包裝上使用附有文字、圖形或其組合所構成的商標圖案的物質載體。如商標紙、商標標牌、商標織帶等。凡假造或者未經許可製造註冊商標標識，達到嚴重程度，即構成本罪。

銷售偽造擅自製造的註冊商標標識罪，是指銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識，情節嚴重的行為。本罪的客觀方面要求行為人具有實施銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識，並且是情節嚴重的行為。 

　　原文參見：http://www.iprdaily.cn/article_21965.html