二次公播利用行為除罪化

    關於著作權法第37條修正草案，即針對營業場所所為著作權「公開播送之二次利用」行為，究竟是否應除罪化，也就是排除個別權利人刑事訴追的權利（不包括著作權集體管理團體在內），智慧局於2009年8月4日召開公聽會；實務上營業場所二次公播利用行為動輒被告，智慧局最後決定將此類行為「除罪化」，營業場所未來播放廣播或電視，如果沒有事先取得授權，權利人只能民事求償，不能再要求利用人負擔刑事責任。

    此一修正影響層面廣大，包括全國小吃店、旅館、醫院、大賣場、美容院等有播放音樂需求的營業場所，將不必再擔心動輒被告。但值得注意的是：智慧局修法排除的只是個別權利人的刑事訴追權利，但不包括著作權集體管理團體（集管團體）。因為集管團體管理條例中已經約束集管團體要訂出共同使用報酬率，所以個別權利人的問題回歸著作權法處理。

    智慧局排除二次公播利用行為的刑事責任，理由有二：

第一，公開播送之二次利用具有大量利用他人著作、對所利用之著作無法自主控制的特質，利用人除了向著作權集管團體取得大量授權外，一一向個別權利人取得所利用著作的授權，十分困難；如果要求二次公播利用人逐一向個別權利人取得授權，將難以完全合法利用著作，隨時面臨侵權風險，也不利著作的利用與流通。

第二，公開播送之二次利用市場價值有限，利用人縱然和數家集管團體達成協議授權，仍可能有其他著作類別或未加入集管團體的個別權利人出面主張權利，如果利用人需逐一取得授權才能合法利用，則利用人取得授權成本與權利人所能獲取的經濟利益不成比例，而少數未加入集管團體的權利人藉刑事訴追，要求與一般市場交易金額顯不相當的和解金額，也不恰當。因此，此類二次公播利用行為，有除罪化之必要，以避免司法資源不必要之浪費。
  

    針對市場混亂的情況，智慧局原本希望透過新增「著作權集中由著作權集管團體授權」的規定來解決，但各界認為無法解決問題且會破壞市場機制，智慧局因此在三個月前提出「二次公播利用行為除罪化」的想法。智慧局同時表示，此一修正參考了歐盟、大陸、香港、瑞士等國家的規定，對於著作權的保護，民事救濟應該已經足夠，不必要再透過刑事處罰。

    Trips第61條規定：「會員至少應對具有商業規模而故意仿冒商標或盜版之案件，訂定刑事程序及罰則。會員亦得對其他侵害智慧財產權之案件，特別是故意違法並具商業規模者，訂定刑事程序及罰則。」可見Trips只要求對故意侵害重製權而具有商業規模之侵權案件需課予刑事責任，但對其他故意侵害著作權之案件，則交由會員國視其各自的國情自行加以審酌考量。而二次公播利用行為除罪化，如該等利用行為事先未經著作權人同意或符合著作權法第44條至第65條合理使用之規定，仍屬侵害著作權之行為，仍須負賠償責任，也不屬Trips第13條「著作權利外與限制」的情形，故無違背Trips第13條規定的問題。

    公聽會上，TVBS、緯來等衛星電視公會代表則呼籲智慧局應該也要將「播放廣告音樂」納入免除刑責的範圍，認為電視台一年播送9,600多支廣告，實際上也無法事先控制廣告音樂，情況跟二次公播類似；王美花局長則表示這問題要內部再研議後決定。