中國大陸司法機關聯合發佈《侵犯知識產權刑事案件相關意見》

中國大陸於2011年1月10日公布《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理侵犯知識?權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），其中最重要的，是對商標犯罪未遂做出新規定：雖然沒有銷售，但只要查獲倉庫中假冒他人註冊商標的商品達到一定數量，價值達人民幣（以下同）15萬元以上，仍要依法定罪判刑。

過去中國大陸對於在倉庫中尚未銷售的?品如何處理，規定不明確。中國大陸目前實施的《商標法》未就侵害商標犯罪未遂做出規定，只規定「銷售明知是假冒註冊商標的商品，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。」而中國大陸《刑法》也未對商標犯罪未遂的量刑標準做出明確規定，只在「生?、銷售?劣商品罪」中，規定「生?、銷售假冒?劣商品5萬元及以上，即構成犯罪行?。」有學者認為：對犯罪未遂的處罰要依據可能造成的損害程度決定，所以主張犯罪未遂貨物價值金額要達到犯罪既遂貨物價值金額3倍以上才定罪。

最後定案的版本之所以不採倍數方式規定，而規定確定數字15萬元，主要是考慮到有些案件公安機關只能查到倉庫中尚未銷售的數量或市場上部分已經銷售的數量，但因?沒有帳本，所以難以釐清未銷售與已銷售的比例。雖然侵權貨物尚未銷售，但是已經大量囤積或非法製造準備銷售，就具有嚴重的社會危害性；侵害商標未遂所涉及的侵權金額並不比既遂涉及的侵權金額小，未遂對商標所有權人造成的傷害也不比既遂造成的傷害小，在法律上應與既遂案件同等重視，所以司法機關決定發布《意見》並對商標犯罪未遂做出新規定。

《意見》共16條，對犯罪地認定、管轄爭議、收集和調取證據的效力、處罰等都做出了明確界定。詳細內容如下：
?解決近年來公安機關、人民檢察院、人民法院在辦理侵犯知識?權刑事案件中遇到的新情況、新問題，依法懲治侵犯知識?權犯罪活動，維護社會主義市場經濟秩序，根據刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋的規定，結合偵查、起訴、審判實踐，制定本意見。
一、關於侵犯知識?權犯罪案件的管轄問題
侵犯知識?權犯罪案件由犯罪地公安機關立案偵查。必要時，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查。侵犯知識?權犯罪案件的犯罪地，包括侵權?品製造地、儲存地、運輸地、銷售地，傳播侵權作品、銷售侵權?品的網站伺服器所在地、網路接入地、網站建立者或者管理者所在地，侵權作品上傳者所在地，權利人受到實際侵害的犯罪結果發生地。對有多個侵犯知識?權犯罪地的，由最初受理的公安機關或者主要犯罪地公安機關管轄。多個侵犯知識?權犯罪地的公安機關對管轄有爭議的，由共同的上級公安機關指定管轄，需要提請批准逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關所在地的同級人民檢察院、人民法院受理。
對於不同犯罪嫌疑人、犯罪團夥跨地區實施的涉及同一批侵權?品的製造、儲存、運輸、銷售等侵犯知識?權犯罪行?，符合並案處理要求的，有關公安機關可以一併立案偵查，需要提請批准逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關所在地的同級人民檢察院、人民法院受理。
二、關於辦理侵犯知識?權刑事案件中行政執法部門收集、調取證據的效力問題
行政執法部門依法收集、調取、製作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結論、勘驗筆錄、現場筆錄，經公安機關、人民檢察院審查，人民法院庭審質證確認，可以作?刑事證據使用。
行政執法部門製作的證人證言、當事人陳述等調查筆錄，公安機關認?有必要作?刑事證據使用的，應當依法重新收集、製作。
三、關於辦理侵犯知識?權刑事案件的抽樣取證問題和委託鑒定問題
公安機關在辦理侵犯知識?權刑事案件時，可以根據工作需要抽樣取證，或者商請同級行政執法部門、有關檢驗機構協助抽樣取證。法律、法規對抽樣機構或者抽樣方法有規定的，應當委託規定的機構並按照規定方法抽取樣品。
公安機關、人民檢察院、人民法院在辦理侵犯知識?權刑事案件時，對於需要鑒定的事項，應當委託國家認可的有鑒定資質的鑒定機構進行鑒定。
公安機關、人民檢察院、人民法院應當對鑒定結論進行審查，聽取權利人、犯罪嫌疑人、被告人對鑒定結論的意見，可以要求鑒定機構作出相應說明。
四、關於侵犯知識?權犯罪自訴案件的證據收集問題
人民法院依法受理侵犯知識?權刑事自訴案件，對於當事人因客觀原因不能取得的證據，在提起自訴時能夠提供有關線索，申請人民法院調取的，人民法院應當依法調取。
五、關於刑法第213條規定的「同一種商品」的認定問題
名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定?「同一種商品」。「名稱」是指國家工商行政管理總局商標局在商標註冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標註冊用商品和服務國際分類》中規定的商品名稱。「名稱不同但指同一事物的商品」是指在功能、用途、主要原料、消費物件、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公?一般認?是同一種事物的商品。
認定「同一種商品」，應當在權利人註冊商標核定使用的商品和行?人實際生?銷售的商品之間進行比較。
六、關於刑法第213規定的「與其註冊商標相同的商標」的認定問題
具有下列情形之一，可以認定?「與其註冊商標相同的商標」：
（一） 改變註冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與註冊商標之間僅有細微差別的；
（二） 改變註冊商標的文字、字母、數位等之間的間距，不影響體現註冊商標顯著特徵的；
（三） 改變註冊商標?色的；
（四） 其他與註冊商標在視覺上基本無差別、足以對公??生誤導的商標。
七、關於尚未附著或者尚未全部附著假冒註冊商標標識的侵權?品價值是否計入非法經營數額的問題
在計算製造、儲存、運輸和未銷售的假冒註冊商標侵權?品價值時，對於已經製作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒註冊商標標識的?品，如果有確實、充分證據證明該?品將假冒他人註冊商標，其價值計入非法經營數額。
八、關於銷售假冒註冊商標的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題
銷售明知是假冒註冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第214條的規定，以銷售假冒註冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：
（一）假冒註冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的；
（二）假冒註冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒註冊商標的商品的貨值金額合計在15萬元以上的。
假冒註冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到15萬元以上不滿25萬元、25萬元以上的，分別依照刑法第214條規定的各法定刑幅度定罪處罰。
銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。
九、關於銷售他人非法製造的註冊商標標識犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪問題
銷售他人?造、擅自製造的註冊商標標識，具有下列情形之一的，依照刑法第215條的規定，以銷售非法製造的註冊商標標識罪（未遂）定罪處罰：
（一）尚未銷售他人?造、擅自製造的註冊商標標識數量在6萬件以上的；
（二）尚未銷售他人?造、擅自製造的兩種以上註冊商標標識數量在3萬件以上的；
（三）部分銷售他人?造、擅自製造的註冊商標標識，已銷售標識數量不滿2萬件，但與尚未銷售標識數量合計在六萬件以上的；
（四）部分銷售他人?造、擅自製造的兩種以上註冊商標標識，已銷售標識數量不滿一萬件，但與尚未銷售標識數量合計在3萬件以上的。
十、關於侵犯著作權犯罪案件「以營利?目的」的認定問題
除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定?「以營利?目的」：
（一）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的；
（二）通過資訊網路傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的；
（三）以會員制方式通過資訊網路傳播他人作品，收取會員註冊費或者其他費用的；
（四）其他利用他人作品牟利的情形。
十一、關於侵犯著作權犯罪案件「未經著作權人許可」的認定問題
「未經著作權人許可」一般應當依據著作權人或者其授權的代理人、著作權集體管理組織、國家著作權行政管理部門指定的著作權認證機構出具的涉案作品版權認證文書，或者證明出版者、複製發行者?造、塗改授權許可文件或者超出授權許可範圍的證據，結合其他證據綜合予以認定。
在涉案作品種類?多且權利人分散的案件中，上述證據確實難以一一取得，但有證據證明涉案複製品系非法出版、複製發行的，且出版者、複製發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定?「未經著作權人許可」。但是，有證據證明權利人放棄權利、涉案作品的著作權不受我國著作權法保護，或者著作權保護期限已經屆滿的除外。
十二、關於刑法第217條規定的「發行」的認定及相關問題
「發行」，包括總發行、批發、零售、通過資訊網路傳播以及出租、展銷等活動。
非法出版、複製、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定?非法經營罪等其他犯罪。
十三、關於通過資訊網路傳播侵權作品行?的定罪處罰標準問題
以營利?目的，未經著作權人許可，通過資訊網路向公?傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄影作品、錄音錄影製品、電腦軟體及其他作品，具有下列情形之一的，屬於刑法第217條規定的“其他嚴重情節”：
（一）非法經營數額在5萬元以上的；
（二）傳播他人作品的數量合計在500件（部）以上的；
（三）傳播他人作品的實際被點擊數達到5萬次以上的；
（四）以會員制方式傳播他人作品，註冊會員達到1千人以上的；
（五）數額或者數量雖未達到第（一）項至第（四）項規定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；
（六）其他嚴重情節的情形。
實施前款規定的行?，數額或者數量達到前款第（一）項至第（五）項規定標準5倍以上的，屬於刑法第217條規定的「其他特別嚴重情節」。
十四、關於多次實施侵犯知識?權行?累計計算數額問題
依照《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識?權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第2款的規定，多次實施侵犯知識?權行?，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數額、違法所得數額或者銷售金額累計計算。
二年內多次實施侵犯知識?權違法行?，未經行政處理，累計數額構成犯罪的，應當依法定罪處罰。實施侵犯知識?權犯罪行?的追訴期限，適用刑法的有關規定，不受前述二年的限制。
十五、關於?他人實施侵犯知識?權犯罪提供原材料、機械設備等行?的定性問題
明知他人實施侵犯知識?權犯罪，而?其提供生?、製造侵權?品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機械設備、標簽標識、生?技術、配方等幫助，或者提供互聯網接入、伺服器託管、網路存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識?權犯罪的共犯論處。
十六、關於侵犯知識?權犯罪競合的處理問題
行?人實施侵犯知識?權犯罪，同時構成生?、銷售?劣商品犯罪的，依照侵犯知識?權犯罪與生?、銷售?劣商品犯罪中處罰較重的規定定罪處罰。