美國第九巡迴上訴法院
判決：自然界中首次發現的觀念不受著作權保護
【案號：Peter A. Folkens v Robert Wyland （No.16-15882）】
2018年2月2日美國第九巡迴上訴法院（United States Court of Appeals for the Ninth Circuit）就Peter A. Folkens v Robert Wyland一案維持了加州法院之判決，認定海洋生物畫家 Robert Wyland 的海洋生物生活畫作「Life in living sea」並未侵害另一位畫家兩隻水中海豚的畫作「Two Dolphins crossing underwater」之著作權。
2014 年 9 月動物藝術家 Peter A. Folkens 控告 Robert Wyland，認為被告的作品「Life in living sea」侵害原告1979 年所繪之「Two Dolphins crossing underwater」畫作之著作權，並主張應賠償約400萬美元的損失。
加州法院認為大自然界動物的自然性及生理活動是人類共同資產，故認定 被告Robert Wyland 以在海中活動的海豚為主題的畫作「Life in living sea」屬大自然界動物的行為，並未侵害原告Peter A. Folkens 所繪海底兩隻海豚相交畫作（crossing dolphins）之著作權。專家小組認為：兩隻水中的海豚是否屬於一種可被保護的元素，應該用客觀的外在測試來判斷二畫作是否具有實質相似性（applying the objective extrinsic test for substantial similarity），「最先在自然界發現（first found in nature）」的元素，同是表達大自然已向所有人表達的觀念，並不能作為著作權保護的對象。對此，地方法院作出的判決並無不當。
Peter A. Folkens 不服提起上訴，受理上訴的第九巡迴上訴法院也認同加州聯邦法院見解，並引用 Satava v. Lowry, 323 F.3d 805 (9th Cir. 2003)案：大自然為人類共同遺產，不受著作權法之保護，否則任何一名藝術家皆可以著作權法限制他人描繪寫生湖中的母鴨帶小鴨，空中呈現 V 字型飛翔的雁，蝙蝠的倒吊洞穴等自然界各種動物的活動場影。但是，描繪大自然的畫作本身是受到著作權法保護的，例如藝術家描繪大自然動物的姿勢、態樣、肌肉結構、面部表情、毛皮質地…表現的方式，但這類的著作權保護是微弱的，除非著作物內容幾乎完全相同，才會構成侵權。而本案所提到的情況，大自然中首次發現的元素（兩隻水中的海豚），其本身則不得主張著作權保護。
原告Peter A. Folkens表示：他是一位以海洋哺乳動物領域著名的野生動物藝術家、插畫家、攝影師、研究人員和作家，用鋼筆和墨水在1979年創作繪製了「Two Tursiops Truncatus」（也稱作「Two Dolphins」），是這幅畫的作者和著作權人。這幅畫的兩隻海豚是黑白相間相互穿越，一隻垂直游動，另一隻水平游動，除此之外鋼筆墨水圖中沒有出現其他主題。插圖本身至少有註冊一件著作權VA 31-890。但是2011年被告Robert Wyland在一幅「Life in the Living Sea」的畫作中未經授權畫了三隻海豚組成的水中場景彩色圖，其中二隻正在互相穿越，還有各種魚類和水生植物。原告Folkens主張：被告將這幅「Life in the Living Sea」侵權畫作大量印製，銷售獲利美金4,195,250元，甚至被告還用二隻海豚的其他未經授權的版本在網路上刊登廣告，在全美國各地的畫廊也展示了侵權作品。原告在2013年10月發現了侵權行為，並於2014年9月18日對被告發出警告函，隨後並提出訴訟。
地方法院用第九巡迴上訴法院的實質相似性判斷標準進行檢驗，判斷被告作品是否侵害著作權；著作權只限於保護原創作品（Copyright protection only extends to original works），地方法院必須先剖析比對Two Dolphins 和Life in the Living Sea這二幅作品，以確定哪些元素是原創可以受到保護，哪些元素是不可保護的，然後再行外部測試（extrinsic test），以確定作品基於客觀標準進行衡量。
地方法院發現：兩造畫作的主要相似點為「兩隻海豚在水中游泳」，一隻垂直游動，另一隻水平游動。法院認為「海豚在水中游泳」並非一個可保護的元素，因為參考第九巡迴上訴法院的判例，海豚所處的自然位置（natural positioning and physiology）不得援用著作權加以保護。地方法院認為：海豚交錯游泳的行為是因為其為社會動物，而這些繪畫作品都包含海豚的生理和行為特徵，所以海豚通常被描繪成在一起游泳。此外，並未發現原告作品中有兩隻海豚游泳以外的其他不常見構思元素，所以地方法院判決：原被告兩件作品並無實質相似性，因為Two Dolphins 和Life in the Living Sea間的相似性非屬可受著作權保護的元素。
原告Peter A. Folkens對此讓步，認為海豚在水中游泳確實不能主張保護，但他對一想法的獨特表達則應該受到保護，因為此處的海豚並非表現出自然界的行為，他畫的這兩隻海豚是由專業動物訓練師在封閉的環境中構成的。被告沒有提供任何證據證明兩隻海豚穿越游動的這種情況在自然界中也會發生，單憑這個事實，法院就不能用簡易判決（precluded summary judgmen）對本案做判決。
被告則主張地方法院的判斷洵屬正確，自然界中發現的場景，例如海豚穿越，本不受著作權法保護，也沒有其他因為共享主體可受保護的相似元素。原告所繪的海豚其實是一種紅鲱魚，透過動物訓練師就可以讓動物製造出野外自然捕捉那般的位置。
為了證明侵害著作權，原告必須證明：1.自己擁有有效的著作權；2.侵權者複製了原創作品的構成元素（參見Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 361 (1991)）。又，侵害著作權的直接證據往往很難舉證，所以原告可以透過以下方式舉證：1.被告有機會接觸原告作品；2.原、被告的作品具有相似性。
有關本案的原、被告作品是否具有實質相似性的問題，直接用總結性判斷（summary judgment）並不是很好的說服方法，用「沒有審查員可以找到想法和表達具實質相似性」（no reasonable juror could find substantial similarity of ideas and expression.）的方式較為妥適（參見Shaw v. Lindheim, 919 F.2d 1353, 1355 (9th Cir. 1990)）。為確定作品是否基本相似，需採用兩部分測試法（two-part test）：外部測試和內部測試（extrinsic test and an intrinsic test）（參見L.A. Printex, Indus. Inc., 676 F.3d at 848）。但如果用總結性判斷，往往只考慮外在性測試，只對二造作品間明確相似性的特定表達元素進行客觀比較（參見Smith v. Jackson, 84 F.3d 1213, 1218 (9th Cir. 1996)）；只就作品和專家證詞的分析就適用於外在測試。而內在測試則比須進一步區分作品中受保護和未受保護的部分。
本案原被告雙方都同意相似的要素是兩隻海豚交錯，爭點是兩隻海豚交錯是否是一種可受保護的元素。原告認為兩隻海豚交錯是一種可受保護的元素，但被告和地方法院則認為，兩隻海豚交錯是一種自然發生的因素，所以不應受著作權法的保護。
首先，在動物訓練員的協助下可以實現某個姿勢這件事本身，和姿勢是否能在自然界中找到沒有關係，例如：一個動物訓練師可能讓一隻狗在被畫時靜坐，但沒有人會爭辯狗坐著的姿勢不是首先在自然界中表達的想法。這情況下訓練師讓狗坐的目的不是創造一種新穎的姿勢，而是誘使狗在一段時間內保持姿勢。同樣地在本案中，海豚訓練師讓兩隻海豚一隻垂直一隻水平游泳，這些游泳姿勢都不新穎，所以動物訓練師對海豚定位擺姿勢，並不能作為原告主張不得簡易判決的理由。
此外，大自然中首先表達的觀點是人類的共同財產，且沒有藝術家可以用著作權法來阻止他人描繪這些（first expressed in nature, are the common heritage of humankind, and no artist may use copyright law to prevent others from depicting them.）。藝術家可以透過改變背景、燈光、視角、動物姿勢、動物態度、動物毛皮質地等的表現方式來取得著作權，但這只會使藝術家獲得薄弱的著作權保護。Two Dolphins和Life in the Living Sea這二幅作品，除了兩隻海豚交錯外，其他表現都是不同的，Life in the Living Sea是彩色的，而且還有第三隻海豚，也有不同的光照和其他的魚及海洋植物。著作權法的基本思想是保護獨特的表達，從而鼓勵表達，而不是要讓第一位看到自然界描繪的藝術家取得壟斷權力，禁止其他人描繪這樣的自然場景。
總結上述，美國聯邦第九巡迴上訴法院判決，原告畫作僅是自然界首次發現的觀念，不是著作權可保護的元素。由於雙方著作間唯一的共同點是一自然界首先發現的元素，同是表達大自然已向所有人表達的觀念，因此原告不能主張著作權保護，原審判決並無不當。
Pieter A. Folkens DBA v. Wyland Worldwide LLC, No.16-15882（9thCir.,Feb.2,2018）
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