美國修改智慧財產權授權之反壟斷審查基準

美國司法部反壟斷局（Department of Justice Antitrust Division，簡稱DOJ）和聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission，簡稱FTC）於2016年8月12日公布修改智慧財產權授權之反壟斷審查基準（Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，以下簡稱Guidelines）。實際上這次修改並未更動1995年版審查基準的一般實質原則，也沒有涉及反壟斷和智慧財產權熱門的爭議問題，特別是標準關鍵專利（standard essential patents，簡稱SEPs）和專利主張實體（patent assertion entities，簡稱PAEs）的問題。

修正案並未涉及反壟斷機構執法方式的大幅變動，DOJ和FTC仍將適用相同的一般反壟斷原則處理有形或無形財產的智慧財產權問題。FTC表示修法只是重申美國反壟斷法把是否授權原則上交由智慧財產權人、被授權人私下協商並參酌市場機制決定，除非有證據顯示最後的結果不利於競爭。然而，修正案確實已把最近法院判決的情況納入考量，其目的是使審查基準「現代化」（modernize）以反映法律的發展；例如：美國最高法院對2017年Leegin案裁定維持轉售價格（亦即：供應商和零售商對供應商零售價的協議）並不違法。修正案反映上下游縱向價格協議的處理原則，如同FTC和DOJ提過的，這二個機構確定Leegin案的分析也同樣適用於智慧財產權授權協議的價格限制。又例如：最高法院在2006年對Illinois Tool Works v. Independent Ink案判決「專利不必然賦予市場力量」。1995年版的審查基準其實已經採取此一原則，但這次修正更明確援用此案強調此一立場。

修正案另一個重點是新的審查基準不涉及任何有關SEPs的問題，這問題過去幾年FTC和DOJ都相當關注。所謂「SEPs」，就是產品依標準開發時，技術面絕對無法避免的專利；而與標準相關的程度，則由專利權人自行判斷，相關度與權利金有關，涉及商業行為，因此隨著特定標準規格受到業界普遍採用，SEPs往往具有獨佔性的龐大市場。標準制定有時候涉及數百個專利，例如與無線通訊和Wi-Fi網路標準。

自有審查基準以來，FTC已經對SEPs做出許多反壟斷規則，2006年FTC發現Rambus違反了FTC法案Sec.5「禁止以不公開專利存在的方式，實施不公平的商業行為，並企圖當專利被列為標準專利時，從被授權人得到不合理的權利金」之規定。FTC還發現企業可能透過違反Sec.5的方式收購標準專利，原專利權人同意以公平、合理且非歧視的條件將SEPs授權他人，但最後違反了非歧視授權的條款，或對政府虛假陳述而建立一個標準。最近FTC依據Sec.5授權其對Robert Bosch GmbH和Google, Inc.的同意令進行非歧視條款調查，有關專利權人涉嫌將已被宣告為業界標準的專利聲稱被侵權而主張用禁令。FTC挑戰專利權人尋求禁令救濟的行為，其實實施的專利完全落在專利權人的專利範圍內，而這些專利則屬於業界標準。新的審查基準則完全不對任何具體個案的法律或政策問題有任何立場或意見。

司法部也很關切SEPs的問題，曾參與鼓勵標準制定組織（encourage standard setting organizations，簡稱SSOs）的宣傳，透過修法及釐清智慧財產權政策來解決潛在的相關爭議。例如：DOJ已經要求SSOs限制SEP所有權人申請禁令，包括是潛在的被授權人「不願意（unwilling）」取得不被歧視的授權的情況，這SEP所有權人也被限制不得主張禁令。司法部鼓勵SSOs建議被授權人取得非歧視條款的專利授權，只要用錢就可以取得關鍵專利，禁止非必要關鍵專利的強制授權。司法部也要求SSOs事先對提出的技術涉及專利權人不同意非歧視授權者，建立一套流程來確定這些技術是否應該包含在SEPs當中。但新的審查基準也沒有將這些納入規定。 

新的審查基準也沒有解決PAEs的問題，PAEs的業務模式就是買進並主張專利而非為了促進專利或技術發展。越來越多證據顯示PAE的行為製造了不必要的經濟成本和社會問題，美國政府也採取了一些行政措施企圖遏止這類專利訴訟和反競爭行為。總統經濟顧問委員會（the President's Council of Economic Advisers）、國家經濟委員會（the National Economic Council）和科技政策辦公室（the Office of Science & Technology Policy）提出了一份有關專利主張與美國創新（Patent Assertion and U.S. Innovation）的報告，其中就提到了PAEs的問題。FTC也一直研究PAEs對競爭的影響，但這份研究在審查基準修訂前尚未公布，否則新的審查基準可能就會將PAEs納入規範。