中國大陸頒佈《施行修改後的專利法的過渡辦法》

中國大陸新《專利法》自2009年10月1日起正式施行，對一些配套的行政法規需新制定或修改，原來的《專利法實施細則》將配合修改為《專利法實施條例》，但在新《專利法》施行前夕，《專利法實施條例》卻還在徵求意見階段尚未通過；為了解決新舊《專利法》實施的銜接問題，國家知識產權局於9月29日緊急頒佈了《施行修改後的專利法的過渡辦法》（以下簡稱《過渡辦法》），針對銜接問題作出了明確規定，重點說明如下：

一、《過渡辦法》第2條規定：申請日在2009年10月1日前的專利申請以及根據該申請授予的專利權，除該辦法另有規定外，適用修改前的專利法規定；申請日在2009年10月1日以後的專利申請以及根據該申請授予的專利權，適用修改後的專利法規定。詳言之，對於2009年10月1前受理但在2009年10月1日尚未授予專利權的專利申請，其准予專利之條件、審查程序及將來可能出現的無效宣告等，原則上仍然適用修改前的規定。此一規定符合大陸立法法第84條關於立法不溯及既往的原則，也有利於保障專利申請人和專利權人的合法權益。
二、《過渡辦法》第3條規定：2009年10月1日以後請求給予實施專利的強制許可，適用修改後專利法的規定。
三、依據《過渡辦法》第4、5條規定：涉嫌專利侵權行?或假冒專利行?發生在2009年10月1日以後，國家管理專利工作部門適用修改後的專利法相關規定，以保障專利權人及公眾利益。
四、《過渡辦法》第7條規定：為了方便外國的申請人或專利權人在中國大陸申請專利及辦理其他專利事務，也?了營造公平的專利代理競爭秩序，取消涉外代理機構，外國申請人或專利權人在2009年10月1日以後委託或變更專利代理機構，不再適用修改前的專利法第19條由國家知識?權局指定的專利代理機構，而是適用新的專利法第19條規定，可以委託任何一家依法設立的專利代理機構。
五、新《專利法》對一案兩請、保密審查、披露遺傳資源來源的相關規定：同一申請人同日對同樣的發明既申請實用新型專利又申請發明專利，應在申請時分別填寫國家知識?權局制定的《同日申請發明專利和實用新型專利的聲明》，說明對同樣的發明已申請了另一專利；任何單位或個人將在中國完成的發明或實用新型向外國申請專利，應當事先請求國家知識?權局進行保密審查，填寫國家知識?權局制定的《向外國申請專利保密審查請求書》；申請人就依賴遺傳資源完成的發明申請專利，應填寫國家知識?權局制定的《遺傳資源來源披露登記表》，說明該遺傳資源的直接來源和原始來源，若無法說明原始來源，應陳述理由。
對於涉及上述內容的新申請案及申請日後才提交的專利權評價報告請求書、向外國申請專利保密審查請求書和遺傳資源來源披露登記表，申請人應直接向國家知識?權局專利局受理處以書面形式遞交或寄交，各專利代辦處和國家知識?權局電子申請系統暫不受理上述專利申請和專利文件。
六、申請外觀設計應提交對該外觀設計的簡要說明，否則不予受理；外觀設計簡要說明之撰寫，應參照2009年10月版《外觀設計簡要說明》的注意事項；國家知識?權局僅對申請日（有優先權者指優先權日）在2009年10月1日之後（含該日）的實用新型或外觀設計作專利權評價報告；對申請日在2009年10月1日前的實用新型，則只作實用新型專利檢索報告。
《施行修改後的專利法的過渡辦法》全文如下：
《施行修改後的專利法的過渡辦法》已經局務會議審議通過，現予公佈，自2009年10月1日起施行。
第一條 ?了保障2008年12月27日公佈的《全國人民代表大會常務委員會關於修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》的施行，依照立法法第八十四條的規定，制定本辦法。
第二條 修改前的專利法的規定適用於申請日在2009年10月1日前（不含該日，下同）的專利申請以及根據該專利申請授予的專利權；修改後的專利法的規定適用於申請日在2009年10月1日以後（含該日，下同）的專利申請以及根據該專利申請授予的專利權；但本辦法以下各條對申請日在2009年10月1日前的專利申請以及根據該申請授予的專利權的特殊規定除外。
　　前款所述申請日的含義依照專利法實施細則的有關規定理解。
第三條 2009年10月1日以後請求給予實施專利的強制許可的，適用修改後的專利法第六章的規定。
第四條 管理專利工作的部門對發生在2009年10月1日以後的涉嫌侵犯專利權行?進行處理的，適用修改後的專利法第十一條、第六十二條、第六十九條、第七十條的規定。
第五條 管理專利工作的部門對發生在2009年10月1日以後的涉嫌假冒專利行?進行查處的，適用修改後的專利法第六十三條、第六十四條的規定。
第六條 專利權人在2009年10月1日以後標明專利標識的，適用修改後的專利法第十七條的規定。
第七條 在中國沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在2009年10月1日以後委託或者變更專利代理機構的，適用修改後的專利法第十九條的規定。
第八條 本辦法自2009年10月1日起施行。

中國大陸新專利法實施後五大改變
中國大陸專利法自1985年4月1日施行以來，分別於1992年和2000年進行了兩次修改；專利法第三次修正案，於2008年12月27日經全國人大常委會審議通過，自2009年10月1日起實施。第三次修改版的專利法，目標在建立創新型的國家，手段則是提高授予專利權的標準及有效打擊侵權。國家知識產權局條法司司長尹新天提到，這次專利法修正實施，新增了7條，修改了29條，共有五大變化：
一、 在立法宗旨中，新增了「提高創新能力」、「促進經濟社會發展」的內容，不僅宣示了中國提高自主創新能力、建設創新型國家的決心，更闡明了專利制度與經濟社會發展的內在聯繫。
二、 新法第一次在專利法中確定了三類專利的定義：「發明」是指對?品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。「實用新型」是指對?品的形狀、構造或者其結合所提出的適於實用的新的技術方案。「外觀設計」是指對?品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計。此外，新法還適度調整了授予發明、實用新型和外觀設計專利權的標準，鑑於在中國提申專利的案件量已經大幅攀升，接下來必須朝向改善案件品質的目標努力。具體執行的手段包括：
（一） 將授予專利權的新穎性標準由「混合新穎性」改?「絕對新穎性」，無論在國內或國外，無論是出版物公開、使用公開或其他方式公開，都足以使專利喪失新穎性。新法的新穎性指該發明或者實用新型不屬於現有技術，也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或實用新型在申請日前向國務院專利行政部門提申過，並記載在申請日後公佈的專利申請文件或公告的專利文件中。
（二） 對發明和實用新型增加了「創造性」標準，也就是與現有技術相比，必須具有突出的實質性特點和顯著的進步。對外觀設計也增加了類似「創造性」的要件，要求被授予專利權的外觀設計與現有設計或現有設計特徵的組合相比，必須有明顯區別，並將對平面印刷品的圖案、色彩或結合所作出具有標識作用的設計排除在外觀設計准予專利範圍之外。准予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相衝突，這主要是考慮與著作權競合而設之規定。「現有技術」標準則特別由「國內外公開發表」改為「國內外公?所知」。
（三） 如果完成發明專利需依賴中國境內的遺傳資源，其獲得該遺傳資源的途徑、方式等必須符合中國法律、行政法規的規定，否則不能在中國取得專利權，對此類發明，還要求申請人在專利申請文件中說明遺傳資源的直接來源和原始來源。
（四） 取消涉外專利代理機構，允許外國申請人委託任何依法成立的專利代理機構，而非少數由國家知識?權局指定的代理機構。
三、在提高專利保護方面有以下措施：
（一） 賦予外觀設計專利權人許諾銷售權，如果在櫥窗中展示、在廣告中宣傳或在展銷會上展出外觀設計侵權?品，權利人就可以要求侵權人停止侵權或賠償損失。
（二） 增加訴前證據保全措施，權利人在起訴前可以向法院申請保全證據，更有利於其行使訴權。
（三） 完善侵權賠償制度，由於實務上專利侵權賠償數額的計算較理論規定更為複雜困難，所以新專利法規定，權利人的損失、侵權人的獲利及專利許可使用費均難以確定者，法院可以根據專利權的類型、侵權行?的性質和情節等因素，確定1萬元以上1百萬元以下的賠償；此外就權利人制止侵權行?所支付的合理開支，例如律師費和調查取證費等，也明文納入侵權賠償範圍。至於假冒專利，除了沒收違法所得，還可併處違法所得4倍（原?3倍）以下的罰款；沒有違法所得，可處以20萬元以下罰款。
四、合理平衡專利權人和公?利益，有效防止對專利權的濫用，提升國家及企業核心競爭力。具體規定包括：
（一） 允許平行進口：專利?品或依照專利方法直接獲得的?品由專利權人或被許可人在外國進入市場後，無須取得專利權人的許可，即可進口該?品。
（二） 增加藥品和醫療器械審批之例外規定：例如?提供行政審批所需要的資訊，製造、使用、進口專利藥品或專利醫療器械，以及專門?其製造、進口專利藥品或專利醫療器械的行?，均不視?侵犯專利權。
（三） 完善強制許可制度：專利權人自專利權被授予之日起滿3年，且自提出專利申請之日起滿4年，無正當理由未實施或未充分實施其專利，或專利權人行使其專利權之行?被認定?壟斷行?，?了減少或消除該行?對競爭的不利影響，具備實施條件的單位和個人可以向國家知識?權局申請強制許可，從落實修改《與貿易有關的知識?權協定》（TRIPs）議定書義務方面，增加了?公共健康目的製造並向外國出口專利藥品的強制許可。
（四） 規定現有技術抗辯原則：在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或設計屬於現有技術或現有設計者，可依此主張抗辯權，法院可直接判定被控侵權人不侵權；不需再等專利復審委員會宣告專利權無效後，法院才判決被告不侵權。
（五） 允許專利申請權或專利權共有人對權利行使未約定時，共有人得單獨實施或以普通授權方式授權他人實施系爭專利，以保障共有人對共有專利的合法權利並促進共有專利實施；除此情形外行使共有的專利申請權或專利權應取得全體共有人同意。
五、關於侵權行?的查處：
　　根據專利法的規定，各地方知識?權局在保護專利權方面的職責包括處理侵犯專利權的糾紛案件和查處專利行政違法行?。專利違法行?按照原專利法的規定，包括假冒他人專利和冒充專利兩種類型。此次專利法修正將這兩種違法行?合併規定?假冒專利行?，規定了統一的行政處罰，新增了相關查處假冒專利行?的執法措施，並明確規定「管理專利工作的部門依法行使其調查取證的職權時，當事人應當予以協助、配合，不得拒絕、阻撓」。至於「假冒專利行?」的定義，則規定在尚未施行的《專利法實施條例》中。應注意的是：新專利法第64條規定的執法手段，僅適用於對專利行政違法行?的查處，而不適用於對專利侵權糾紛的處理。